Cạnh tranh và các dạng thức thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Cạnh tranh là một quy luật vận động cơ bản của kinh tế thị trường là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, nhờ có cạnh tranh - với sự thay đổi liên tục về nhu cầu và bản tính tham lam của con người - mà nền kinh tế thị trường đã có những bước phát triển nhảy vọt chưa từng có trong lịch sử nhân loại. Cạnh tranh đã hình thành và phát triển ở các nước tư bản từ rất lâu nhưng cho đến nay, các nhà khoa học vẫn chưa đi đến một định nghĩa thống nhất về cạnh tranh. Theo Black’Law Dictionary, cạnh tranh - với tư cách là động lực nội tại trong mỗi chủ thể kinh doanh - được hiểu là “sự nỗ lực hoặc hành vi của hai hay nhiều thương nhân nhằm tranh giành những lợi ích giống nhau từ chủ thể thứ ba”1. Theo từ điển kinh doanh của Anh, xuất bản năm 1992, cạnh tranh với tư cách là một hiện tượng xã hội được định nghĩa là “sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh nhằm tranh giành cùng một loại tài nguyên hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình”2. Trong cuốn Khuôn khổ cho việc xây dựng và thực thi luật và chính sách cạnh tranh, Ngân hàng Thế giới (WB) và Tổ chức Hợp tác và Phát triển (OECD) cho rằng “cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường được dùng để chỉ một hoàn cảnh trong đó các doanh nghiệp hoặc người bán cố gắng một cách độc lập giành được sự quan tâm, chú ý của người mua để đạt được một mục tiêu kinh doanh nhất định như lợi nhuận, doanh thu, thị phần”3. Theo cách hiểu này, cạnh tranh là một sự đối đầu giữa các đối thủ kinh doanh về giá cả, số lượng, dịch vụ hoặc kết hợp các yếu tố này và các yếu tố khác nhằm thu hút khách hàng.

Mặc dù được nhìn nhận dưới những góc độ khác nhau, nhưng về bản chất, cạnh tranh là sản phẩm của nền kinh tế thị trường, cạnh tranh có thể được mô tả thông qua những dấu hiệu riêng vốn có của nó. Thứ nhất, cạnh tranh là hiện tượng xã hội diễn ra giữa các chủ thể kinh doanh, cạnh tranh chỉ có thể tồn tại nếu như các chủ thể kinh doanh có quyền tự do hành xử trên thị trường. Thứ hai, cạnh tranh thể hiện sự ganh đua, sự kình địch giữa các doanh nghiệp, nói cách khác, cạnh tranh là phương thức giải quyết mâu thuẫn về lợi ích tiềm năng giữa các nhà kinh doanh với vai trò quyết định của người tiêu dùng4. Thứ ba, mục đích của cạnh tranh là tranh giành thị trường mua hoặc bán sản phẩm hàng hóa, dịch vụ. Do đó, cạnh tranh luôn thể hiện tính hai mặt, một là thúc đẩy sự phát triển kinh tế, cạnh tranh buộc các doanh nghiệp phải hoạt động có hiệu quả, đưa ra nhiều lựa chọn hơn về sản phẩm và dịch vụ với giá cả, chất lượng tốt hơn cho khách hàng. Trong một nền kinh tế thị trường cạnh tranh, giá cả và lợi nhuận không bị bóp méo sẽ tạo động lực cho doanh nghiệp cơ cấu lại hoạt động kinh doanh, sử dụng hiệu quả nguồn nhân lực, kích thích sự sáng tạo, tăng cường sáng kiến cải tiến kỹ thuật, đổi mới công nghệ mang lại hiệu quả kinh tế cao. Hai là, sự chiếm lĩnh thị trường của các doanh nghiệp có thể bằng cách: dựng lên các hàng rào thương mại, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, tập trung kinh tế5 mang lại những hệ quả bất lợi cho nền kinh tế. Trong đó, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được coi là hành vi có mức độ nguy hiểm và độc hại cao nhất và khó nhận dạng nhất, có khả năng làm biến dạng thị trường, thay đổi cơ cấu “cung”, lũng đoạn “cầu” phá vỡ giá trị điều tiết theo quy luật cung - cầu của thị trường, gây nguy hại không chỉ cho các đối tượng cạnh tranh, người tiêu dùng mà toàn thị trường cũng bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Chúng ta cùng xem xét cạnh tranh dưới góc độ có thể gây hại cho sự phát triển của nền kinh tế, thông qua những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, mà cụ thể là trong hợp đồng nhượng quyền thương mại.

Các thỏa thuận phản cạnh tranh là các thỏa thuận giữa các doanh nghiệp, tham gia vào hoạt động kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ giống hay tương tự như nhau hoặc khác nhau nhưng có tiềm năng hạn chế cạnh tranh. Luật cạnh tranh của đa số các nước trên thế giới đều phân biệt rõ giữa “thỏa thuận theo chiều ngang” và “thỏa thuận theo chiều dọc”. Các thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh thường được gọi là thỏa thuận theo chiều ngang, đây là những thỏa thuận ngầm hoặc công khai gây hạn chế khả năng hành động một cách độc lập của các đối thủ cạnh tranh, bao gồm những hành vi từ liên doanh, liên kết trong hoạt động quảng cáo và marketing, hoạt động của hiệp hội kinh doanh đến ấn định giá và gian lận trong đấu thầu. Một trong những hình thức đặc biệt nguy hiểm của thỏa thuận ngang là cartel.

Theo Từ điển Chính sách thương mại quốc tế, “cartel là một thỏa thuận chính thức hoặc không chính thức để đạt được những kết quả có lợi cho các hãng có liên quan, nhưng có thể có hại cho các bên khác”6. Những kết quả này có thể bao gồm việc giảm bớt cạnh tranh giữa các hãng, thỏa thuận không cạnh tranh về giá, giới hạn sản lượng đầu ra của các hãng thành viên, thỏa thuận chia sẻ thị trường… Có rất nhiều loại cartel nhưng tất cả đều nhằm giảm sản lượng và tăng giá bằng cách loại trừ cạnh tranh giữa các bên tham gia thỏa thuận. Hầu hết, luật cạnh tranh của các nước đều cho rằng, nguyên nhân phổ biến dẫn đến các thỏa thuận ngang là: (i) các thỏa thuận thống nhất giá, bao gồm các thỏa thuận trực tiếp hay gián tiếp thống nhất giá mua hoặc bán, có thể bao gồm bất kỳ hình thức phát triển công nghệ nào trong sản xuất, cung ứng hay tiếp thị và đầu tư; (ii) các thỏa thuận chia sẻ thị trường bao gồm phân chia khu vực địa lý để khai thác nguồn hàng, số lượng khách hàng hoặc cung cấp hàng hóa, dịch vụ hay bất kỳ hình thức tương tự nào khác; (iii) các thỏa thuận thông đồng đấu thầu.

Thực tế tại một số nước, các thỏa thuận cartel được xem là bất hợp pháp bất kể hệ quả của nó như thế nào, ví dụ như tại Hoa Kỳ, người kiện chỉ cần chứng minh rằng đã có sự thỏa thuận và sự thỏa thuận có thể mang tính phản cạnh tranh. Ở Châu Âu, các thỏa thuận cartel khi vi phạm Điều 81 Hiệp ước Rome sẽ bị phạt rất nặng nếu mục tiêu hay tác động của chúng là ngăn ngừa, hạn chế hoặc bóp méo cạnh tranh. Tại Anh, các thỏa thuận phải được đăng ký và các thỏa thuận cartel thì không được phép.

Các thỏa thuận giữa nhà cung ứng và người mua sản phẩm hay dịch vụ ở các cấp độ khác nhau của chuỗi phân phối hay sản xuất, được gọi là thỏa thuận theo chiều dọc bao gồm những thỏa thuận công khai bằng hợp đồng, bằng miệng hoặc ngấm ngầm bằng một hành vi tập thể giữa doanh nghiệp sản xuất, nhà bán buôn, người bán lẻ có thể đưa đến những hạn chế bao gồm:

- Thỏa thuận duy trì giá bán lại, trong đó giá bán lẻ (mức giá trần hoặc giá sàn) được ấn định bởi nhà sản xuất.

- Các thỏa thuận phân phối độc quyền, trong đó nhà phân phối nắm giữ độc quyền trong một khu vực địa lý hoặc độc quyền đối với những khách hàng nhất định hoặc đối với những sản phẩm cụ thể.

- Các thỏa thuận mua bán độc quyền, trong đó các doanh nghiệp thuộc ngành sản xuất đầu ra bị cấm không được mua bán với các doanh nghiệp hay những nhà phân phối cạnh tranh với doanh nghiệp thuộc ngành sản xuất đầu vào.

- Các thỏa thuận bán hàng cả gói, trong đó các doanh nghiệp thuộc ngành sản xuất đầu ra bị yêu cầu phải mua một gói những sản phẩm nhất định trước khi được mua một sản phẩm độc quyền nào đó.

- Áp đặt về số lượng, trong đó doanh nghiệp thuộc ngành dưới bị yêu cầu phải mua một khối lượng sản phẩm tối thiểu của doanh nghiệp thuộc ngành trên7.

So với những thỏa thuận ngang, thỏa thuận dọc được coi là ít nguy hiểm hơn, bởi điều khoản thỏa thuận dọc có thể có những tác động tích cực, nếu giảm giá sản phẩm do tăng sản lượng nhờ sự kích cầu hoặc do doanh nghiệp mới gia nhập thị trường. Các thỏa thuận dọc thường đảm bảo cho người bán sẽ kiếm được lợi nhuận tối thiểu trong nỗ lực mở rộng trong phạm vi tiêu thụ sản phẩm. Tuy nhiên, những thỏa thuận dọc có thể có những tác động tiêu cực đến thị trường nếu bị các bên lạm dụng vị trí kiểm soát trong chuỗi sản xuất, cung ứng địch vụ. Một trong những thỏa thuận tiềm ẩn nhiều khả năng hạn chế cạnh tranh giữa các bên tham gia trong mối quan hệ dọc là trong hợp đồng nhượng quyền thương mại.

Hợp đồng nhượng quyền thương mại (NQTM) là một thỏa thuận theo đó, Bên giao hỗ trợ đáng kể cho Bên nhận trong việc điều hành doanh nghiệp hoặc kiểm soát chặt chẽ phương pháp điều hành doanh nghiệp của Bên nhận; cấp phép (licence) nhãn hiệu cho Bên nhận để phân phối sản phẩm hoặc dịch vụ theo nhãn hiệu hàng hóa của Bên giao và yêu cầu Bên nhận thanh toán cho Bên giao một khoản phí tối thiểu8. Do đó, với tính đặc thù vốn có, hợp đồng NQTM dễ phát sinh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nên pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thiết lập những giới hạn cần thiết để điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM, nhằm đảm bảo lợi ích không chỉ của các bên trong hợp đồng mà trên hết là lợi ích công cộng. Pháp luật cạnh tranh của các nước điều chỉnh những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong NQTM được chia thành hai nhóm, nhóm các nước có pháp luật riêng điều chỉnh lĩnh vực này, như Ủy ban Châu Âu đã ban hành Nghị định 4087/88 - được thay thế bởi Nghị định 2790/1999 - hướng dẫn thi hành Hiệp định Rome trực tiếp điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM. Nhóm các nước không có pháp luật riêng điều chỉnh, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM được điều chỉnh bởi những văn bản pháp luật khác, như: Luật Cạnh tranh của Canada, Luật Thương mại của Australia, Luật Chống độc quyền của Nhật Bản, Đạo luật Sherman, Đạo luật Clayton của Mỹ…

Ở Việt Nam, nền kinh tế thị trường phát triển muộn, hoạt động NQTM mới xuất hiện từ những năm 90 trở lại đây và chính thức được quy định trong Luật Thương mại 2005 từ Điều 284 đến Điều 289 và các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM tại Việt Nam sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh. Luật Cạnh tranh Việt Nam cũng mới được ban hành năm 2004. Trong Luật Cạnh tranh, các nhà làm luật không chia các thỏa thuận cạnh tranh ra thành chiều ngang hay chiều dọc, mà quy định mang tính chất liệt kê cụ thể. Những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm: thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận; thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ9.

Mặc dù Luật Cạnh tranh của Việt Nam không phân biệt rõ những thỏa thuận ngang và dọc, nhưng căn cứ theo các tiêu chí phân biệt của các nước trên đây, có thể cho rằng, các thỏa thuận ngang được quy định trong các khoản 1, 2, 3, 4, 8 và nghĩa vụ của khoản 5 Điều 8 và những thỏa thuận được quy định tại khoản 5, 6 và 7 của Điều 8 được hiểu là những thỏa thuận dọc. Trong đó, các thỏa thuận tại khoản 6, 7 và 8 của Điều 8 đương nhiên bị cấm, các thỏa thỏa thuận tại khoản 1, 2, 3, 4 và 5 chỉ bị cấm khi các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên10 và có thể được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng11. Nói cách khác, những thỏa thuận theo quy định tại Điều 10 có thể được miễn trừ nếu đáp ứng những điều kiện nhất định nhằm giảm chi phí và mang lại lợi ích cho người tiêu dùng hoặc tăng vị thế cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế. Vì không phân biệt rõ những thỏa thuận ngang và dọc, nên sẽ rất khó khi áp dụng luật cạnh tranh trong việc xử lý những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, nhất là các thỏa thuận dọc vì không phải mọi thỏa thuận dọc đều gây hạn chế cạnh tranh. Do đó, phải nhận dạng được thỏa thuận nào có lợi cho cạnh tranh và thỏa thuận nào có hại cho cạnh tranh, để có thể xử lý nó một cách hợp lý.

Hợp đồng NQTM là một trong những trường hợp tiềm ẩn những thỏa thuận dọc có nhiều khả năng gây hạn chế cạnh tranh, nhưng cho đến nay, ở nước ta vẫn chưa có vụ tranh chấp nào liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc trong hợp đồng NQTM, nên việc xử lý các thỏa thuận dọc chưa được quan tâm thỏa đáng trong các văn bản pháp luật, ngoài một số quy định chung trong Nghị định 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ. Trong khi đó, hầu hết pháp luật cạnh tranh của các nước thường xử lý các thỏa thuận dọc khác với các thỏa thuận ngang, sự khác biệt đáng kể là thỏa thuận hạn chế theo chiều ngang sẽ được coi là vi phạm mặc nhiên, trong khi đó, các thỏa thuận theo chiều dọc thì tiếp cận theo nguyên tắc hợp lý12.

(1) Bryan A.Garmer, Black’ Law Dictionary (St. Paul, 1999), tr 278.

(2) Xem Đặng Vũ Huân, Pháp luật về kiểm soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam, Nxb. Chính trị quốc gia, H., 2004, tr 19.

(3) OECD & WB - Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế và Ngân hàng Thế giới, Khuôn khổ cho việc xây dựng và thực thi luật và chính sách cạnh tranh, Hoàng Xuân Bắc dịch, năm 2004, tr 17.

(7) OECD & WB - Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế và Ngân hàng Thế giới, Tlđd, tr 91.

( Theo định nghĩa của Ủy ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (The US Federal Trade Commission – FTC)

(9) Điều 8 Luật Cạnh tranh số 27/2004/QH11

(10) Điều 9 Luật Cạnh tranh số 27/2004/QH11

(11) Xem Điều 10 Luật Cạnh tranh số 27/2004/QH11

(12) Xem Luật Cạnh tranh của Liên minh châu Âu; Đạo luật Sherman của Mỹ; Luật Cạnh tranh Ấn Độ; Luật Cạnh tranh Canad

(Bài đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 196-thang-6-2011 ngày 10/06/2011) ThS. Nguyễn Thị Hồng Vân - Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh.